La Naturaleza De La Ley

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La naturaleza de la ley

Publicado por primera vez el 27 de mayo de 2001; revisión sustantiva jue 22 ago 2019

Los abogados suelen estar interesados en la pregunta: ¿Cuál es la ley sobre un tema en particular? Esta es siempre una pregunta local y sus respuestas difieren según la jurisdicción específica en la que se les pregunta. En contraste, la filosofía del derecho está interesada en la pregunta general: ¿Qué es el derecho? Esta pregunta general sobre la naturaleza del derecho presupone que el derecho es un fenómeno sociopolítico único, con características más o menos universales que se pueden discernir a través del análisis filosófico. La jurisprudencia general, como se llama a esta investigación filosófica sobre la naturaleza del derecho, debe ser universal. Asume que la ley posee ciertas características, y las posee por su propia naturaleza, o esencia, como ley, cuando y donde sea que exista. Sin embargo,incluso si existen tales características universales de la ley, lo cual es controvertido, como discutiremos más adelante, las razones para un interés filosófico en dilucidarlas aún no se han explicado. Primero, existe el puro interés intelectual en comprender un fenómeno social tan complejo que es, después de todo, uno de los aspectos más intrincados de la cultura humana. La ley, sin embargo, también es una práctica social normativa: pretende guiar el comportamiento humano, dando lugar a razones para la acción. Un intento de explicar este aspecto normativo y de razonamiento de la ley es uno de los principales desafíos de la jurisprudencia general. Estas dos fuentes de interés en la naturaleza del derecho están estrechamente vinculadas. La ley no es el único dominio normativo en nuestra cultura; La moral, la religión, las convenciones sociales, la etiqueta, etc., también guían la conducta humana de muchas maneras similares a la ley. Por lo tanto, parte de lo que implica la comprensión de la naturaleza del derecho consiste en una explicación de cómo el derecho difiere de estos dominios normativos similares, cómo interactúa con ellos y si su inteligibilidad depende de otros órdenes normativos, como la moralidad o las convenciones sociales..

Las teorías legales contemporáneas definen estos dos intereses principales en la naturaleza del derecho en los siguientes términos. Primero, debemos comprender las condiciones generales que harían que cualquier norma putativa sea legalmente válida. ¿Es, por ejemplo, solo una cuestión de la fuente de la norma, como su promulgación por una institución política particular, o también es una cuestión de contenido de la norma? Esta es la pregunta general sobre las condiciones de validez legal. En segundo lugar, existe el interés en el aspecto normativo del derecho. Este interés filosófico es doble: una descripción filosófica completa de la normatividad del derecho comprende tanto una tarea explicativa como una tarea justificativa. La tarea explicativa consiste en un intento de explicar cómo las normas legales pueden dar lugar a razones para la acción, y qué tipo de razones están involucradas. La tarea de la justificación se refiere a la cuestión de si las personas deben cumplir, moralmente hablando o considerando todas las cosas, con las demandas de la ley. En otras palabras, es el intento de explicar la legitimidad moral de la ley y las razones de los sujetos para cumplirla. Una teoría sobre la naturaleza del derecho, en oposición a las teorías críticas del derecho, se concentra en la primera de estas dos preguntas. Pretende explicar en qué consiste realmente la normatividad del derecho. Sin embargo, algunos filósofos legales contemporáneos dudan de que estos dos aspectos de la normatividad del derecho puedan separarse. (Continuaremos con ésto luego.)Una teoría sobre la naturaleza del derecho, en oposición a las teorías críticas del derecho, se concentra en la primera de estas dos preguntas. Pretende explicar en qué consiste realmente la normatividad del derecho. Sin embargo, algunos filósofos legales contemporáneos dudan de que estos dos aspectos de la normatividad del derecho puedan separarse. (Continuaremos con ésto luego.)Una teoría sobre la naturaleza del derecho, en oposición a las teorías críticas del derecho, se concentra en la primera de estas dos preguntas. Pretende explicar en qué consiste realmente la normatividad del derecho. Sin embargo, algunos filósofos legales contemporáneos dudan de que estos dos aspectos de la normatividad del derecho puedan separarse. (Continuaremos con ésto luego.)

Por lo tanto, dilucidar las condiciones de validez legal y explicar la normatividad del derecho forman los dos temas principales de cualquier teoría general sobre la naturaleza del derecho. En la sección 1, explicaremos algunos de los principales debates sobre estos dos temas. En la sección 2, discutiremos algunos de los debates metodológicos sobre la naturaleza de la jurisprudencia general. En el transcurso de los últimos siglos, han surgido dos tradiciones filosóficas rivales principales sobre la naturaleza de la legalidad. La más antigua, que data de la erudición cristiana medieval tardía, se llama la tradición del derecho natural. Desde principios del siglo XIX, las teorías del derecho natural han sido desafiadas ferozmente por la tradición del positivismo legal promulgada por estudiosos como Jeremy Bentham y John Austin. Sin embargo, los orígenes filosóficos del positivismo jurídico son mucho más antiguos.probablemente en la filosofía política de Thomas Hobbes. La principal controversia entre estas dos tradiciones se refiere a las condiciones de validez legal. Básicamente, el positivismo legal afirma, y la ley natural lo niega, que las condiciones de validez legal son puramente una cuestión de hechos sociales. A diferencia del positivismo, la ley natural afirma que las condiciones de validez legal no se agotan por los hechos sociales; El contenido moral de las supuestas normas también influye en su validez jurídica. Como dice el famoso dicho, comúnmente atribuido a San Agustín: lex iniusta non est lex (la ley injusta no es ley). (Agustín, De Libero Arbitrio, I, 5; ver también Aquino, Summa Theologica, I-II, Q. 96, Art. 4.)y la ley natural niega que las condiciones de validez legal sean puramente una cuestión de hechos sociales. A diferencia del positivismo, la ley natural afirma que las condiciones de validez legal no se agotan por los hechos sociales; El contenido moral de las supuestas normas también influye en su validez jurídica. Como dice el famoso dicho, comúnmente atribuido a San Agustín: lex iniusta non est lex (la ley injusta no es ley). (Agustín, De Libero Arbitrio, I, 5; ver también Aquino, Summa Theologica, I-II, Q. 96, Art. 4.)y la ley natural niega que las condiciones de validez legal sean puramente una cuestión de hechos sociales. A diferencia del positivismo, la ley natural afirma que las condiciones de validez legal no se agotan por los hechos sociales; El contenido moral de las supuestas normas también influye en su validez jurídica. Como dice el famoso dicho, comúnmente atribuido a San Agustín: lex iniusta non est lex (la ley injusta no es ley). (Agustín, De Libero Arbitrio, I, 5; ver también Aquino, Summa Theologica, I-II, Q. 96, Art. 4.)lo tiene: lex iniusta non est lex (la ley injusta no es ley). (Agustín, De Libero Arbitrio, I, 5; ver también Aquino, Summa Theologica, I-II, Q. 96, Art. 4.)lo tiene: lex iniusta non est lex (la ley injusta no es ley). (Agustín, De Libero Arbitrio, I, 5; ver también Aquino, Summa Theologica, I-II, Q. 96, Art. 4.)

  • 1. Jurisprudencia general

    • 1.1 Las condiciones de validez legal
    • 1.2 La normatividad de la ley
  • 2. La metodología de la jurisprudencia

    • 2.1 El objetivo de una teoría del derecho

      • 2.1.1 Vistas de análisis conceptual
      • 2.1.2 Investigación de la ley misma
      • 2.1.3 La vista de consulta metanormativa
      • 2.1.4 La vista prescriptiva
      • 2.1.5 Interpretación constructiva de la práctica jurídica
    • 2.2 ¿La teoría jurídica es inherentemente evaluativa?

      • 2.2.1 Preliminares
      • 2.2.2 ¿La teoría jurídica es evaluativa en el sentido relevante?
  • Bibliografía
  • Herramientas académicas
  • Otros recursos de internet
  • Entradas relacionadas

1. Jurisprudencia general

1.1 Las condiciones de validez legal

La idea principal del positivismo legal, que las condiciones de validez legal están determinadas por hechos sociales, implica dos reclamos separados que han sido etiquetados como Thesis Thesis y The Separation Thesis. La Tesis Social afirma que la ley es, en lo profundo, un fenómeno social, y que las condiciones de validez legal consisten en hechos sociales, es decir, no normativos. Los primeros positivistas legales siguieron la idea de Hobbes de que la ley es, esencialmente, un instrumento de soberanía política, y sostuvieron que la fuente básica de validez legal reside en los hechos que constituyen la soberanía política. La ley, pensaron, es básicamente el comando del soberano. Más tarde, los positivistas legales han modificado esta opinión, manteniendo que las reglas sociales, y no los hechos sobre la soberanía, constituyen los fundamentos de la ley. La mayoría de los positivistas legales contemporáneos comparten la opinión de que existen reglas de reconocimiento, a saber, reglas o convenciones sociales que determinan ciertos hechos o eventos que proporcionan las formas para la creación, modificación y anulación de estándares legales. Estos hechos, como un acto legislativo o una decisión judicial, son las fuentes de derecho convencionalmente identificadas como tales en todos y cada uno de los sistemas legales modernos. Una forma de entender la posición positivista legal aquí es verla como una forma de reducción: el positivismo legal mantiene, esencialmente, que la validez legal es reducible a hechos de tipo no normativo, es decir, hechos sobre la conducta, creencias y actitudes de las personas..y anulación de normas legales. Estos hechos, como un acto legislativo o una decisión judicial, son las fuentes de derecho convencionalmente identificadas como tales en todos y cada uno de los sistemas legales modernos. Una forma de entender la posición positivista legal aquí es verla como una forma de reducción: el positivismo legal mantiene, esencialmente, que la validez legal es reducible a hechos de tipo no normativo, es decir, hechos sobre la conducta, creencias y actitudes de las personas..y anulación de normas legales. Estos hechos, como un acto legislativo o una decisión judicial, son las fuentes de derecho convencionalmente identificadas como tales en todos y cada uno de los sistemas legales modernos. Una forma de entender la posición positivista legal aquí es verla como una forma de reducción: el positivismo legal mantiene, esencialmente, que la validez legal es reducible a hechos de tipo no normativo, es decir, hechos sobre la conducta, creencias y actitudes de las personas..es decir, hechos sobre la conducta, creencias y actitudes de las personas.es decir, hechos sobre la conducta, creencias y actitudes de las personas.

Los abogados naturales niegan esta idea e insisten en que una norma putativa no puede ser legalmente válida a menos que pase un cierto umbral de moralidad. La ley positiva debe ajustarse en su contenido a algunos preceptos básicos de la ley natural, es decir, la moral universal, para convertirse en ley en primer lugar. En otras palabras, los abogados naturales sostienen que el contenido moral o el mérito de las normas, y no solo sus orígenes sociales, también forman parte de las condiciones de validez legal. Y nuevamente, es posible ver esta posición como una concepción no reductiva del derecho, manteniendo que la validez legal no puede reducirse a hechos no normativos. Ver la entrada sobre teorías de derecho natural.

La Tesis de Separación es una implicación negativa importante de la Tesis Social, manteniendo que existe una separación conceptual entre la ley y la moral, es decir, entre lo que la ley es y lo que la ley debería ser. La Tesis de separación, sin embargo, a menudo se ha exagerado. A veces se piensa que la ley natural afirma, y el positivismo legal lo niega, que la ley es, por necesidad, moralmente buena o que la ley debe tener un contenido moral mínimo. La tesis social ciertamente no implica la falsedad de la suposición de que hay algo necesariamente bueno en la ley. El positivismo jurídico puede aceptar la afirmación de que el derecho es, por su propia naturaleza o sus funciones esenciales en la sociedad, algo bueno que merece nuestra apreciación moral. Tampoco el positivismo legal se ve obligado a negar la afirmación plausible de que donde exista la ley,Tendría que tener una gran cantidad de recetas que coincidan con la moral. Probablemente hay una superposición considerable, y tal vez necesariamente, entre el contenido real de la ley y la moral. Una vez más, la Tesis de Separación, entendida correctamente, se refiere solo a las condiciones de validez legal. Afirma que las condiciones de validez legal no dependen de los méritos morales de las normas en cuestión. Lo que la ley es no puede depender de lo que debería ser en las circunstancias relevantes. Afirma que las condiciones de validez legal no dependen de los méritos morales de las normas en cuestión. Lo que la ley es no puede depender de lo que debería ser en las circunstancias relevantes. Afirma que las condiciones de validez legal no dependen de los méritos morales de las normas en cuestión. Lo que la ley es no puede depender de lo que debería ser en las circunstancias relevantes.

Muchos positivistas legales contemporáneos no se suscribirían a esta formulación de la Tesis de separación. Una escuela de pensamiento contemporánea, llamada positivismo jurídico inclusivo, respalda la Tesis Social, a saber, que las condiciones básicas de validez legal se derivan de hechos sociales, como las reglas o convenciones sociales que prevalecen en una comunidad determinada. Pero, sostienen los positivistas legales inclusivos, la validez legal es a veces una cuestión del contenido moral de las normas, dependiendo de las convenciones particulares que prevalecen en cualquier comunidad. Las convenciones sociales sobre cuya base identificamos la ley pueden, pero no necesariamente, contener referencias al contenido moral como condición de legalidad (véase, por ejemplo, Waluchow 1994).

La tradición de la ley natural ha experimentado un refinamiento considerable en el siglo XX, principalmente porque su versión clásica y popular se enfrentó a una objeción obvia sobre su visión central: es difícil mantener que la ley moralmente mala no es ley. La idea de que la ley debe aprobar, por así decirlo, una especie de filtro moral para contar como ley le parece a la mayoría de los juristas incompatibles con el mundo legal tal como lo conocemos. Por lo tanto, los abogados naturales contemporáneos han sugerido interpretaciones diferentes y más sutiles de los principios fundamentales de la ley natural. Por ejemplo, John Finnis (1980) ve la ley natural (en su versión tomista) no como una restricción a la validez legal de las leyes positivas, sino principalmente como una aclaración de un ideal de ley en su sentido más completo o más alto, concentrándose en el formas en que la ley necesariamente promueve el bien común. Sin embargo, como hemos señalado anteriormente, no está claro que tal visión sobre el contenido moral necesario de la ley esté en desacuerdo con los principios fundamentales del positivismo legal. En la medida en que hay un debate aquí, es metafísico sobre lo que es esencial o necesario para la ley, y sobre si las características esenciales de la ley deben ser aclaradas en términos teleológicos o no. Los positivistas legales no tienden a buscar relatos teleológicos profundos del derecho, en la línea articulada por Finnis, pero no es claro si necesitan negar tales proyectos metafísicos.y sobre si las características esenciales del derecho deben dilucidarse en términos teleológicos o no. Los positivistas legales no tienden a buscar relatos teleológicos profundos del derecho, en la línea articulada por Finnis, pero no es claro si necesitan negar tales proyectos metafísicos.y sobre si las características esenciales del derecho deben dilucidarse en términos teleológicos o no. Los positivistas legales no tienden a buscar relatos teleológicos profundos del derecho, en la línea articulada por Finnis, pero no es claro si necesitan negar tales proyectos metafísicos.

La idea de que las condiciones de validez legal son, al menos en parte, una cuestión de contenido moral o méritos de las normas, está articulada de manera sofisticada por la teoría jurídica de Ronald Dworkin. Sin embargo, Dworkin no es un abogado natural clásico y no sostiene que el contenido moralmente aceptable sea una condición previa de la legalidad de una norma. Su idea central es que la distinción entre hechos y valores en el dominio legal, entre lo que es la ley y lo que debería ser, es mucho más borrosa de lo que lo tendría el positivismo legal: la determinación de qué es la ley en casos particulares inevitablemente depende sobre consideraciones político-morales sobre lo que debería ser. Los juicios evaluativos, sobre el contenido que debe tener la ley o lo que debe prescribir, determinan en parte lo que la ley es en realidad.

La teoría jurídica de Dworkin no se basa en un repudio general de la distinción clásica de valor de hecho, sino en una cierta concepción del razonamiento jurídico. Esta concepción pasó por dos etapas principales. En la década de 1970, Dworkin (1977) argumentó que la falsedad del positivismo legal reside en el hecho de que es incapaz de dar cuenta del importante papel que juegan los principios legales en la ley. Dworkin afirmó que el positivismo legal preveía que la ley consiste únicamente en reglas. Sin embargo, esto es un grave error, ya que además de las reglas, la ley está determinada en parte por los principios legales. La distinción entre reglas y principios es lógica. Las reglas, mantenía Dworkin, se aplican de "todo o nada". Si la regla se aplica a las circunstancias, determina un resultado legal particular. Si no aplica,es simplemente irrelevante para el resultado. Por otro lado, los principios no determinan un resultado, incluso si se aplican claramente a las circunstancias pertinentes. Los principios proporcionan a los jueces una razón legal para decidir el caso de una forma u otra, y por lo tanto solo tienen una dimensión de peso. Es decir, las razones proporcionadas por el principio pueden ser relativamente fuertes o débiles, pero nunca son "absolutas". Tales razones, por sí mismas, no pueden determinar un resultado, como lo hacen las reglas. Tales razones, por sí mismas, no pueden determinar un resultado, como lo hacen las reglas. Tales razones, por sí mismas, no pueden determinar un resultado, como lo hacen las reglas.

El aspecto más interesante, y desde una perspectiva positivista, más problemático de los principios legales, sin embargo, consiste en su dimensión moral. Según la teoría de Dworkin, a diferencia de las reglas legales, que pueden o no tener algo que ver con la moralidad, los principios son esencialmente morales en su contenido. De hecho, es en parte una consideración moral que determina si existe o no un principio legal. ¿Porqué es eso? Porque existe un principio legal, según Dworkin, si el principio se deriva de la mejor interpretación moral y política de decisiones judiciales y legislativas pasadas en el dominio relevante. En otras palabras, los principios legales ocupan un espacio intermedio entre las reglas legales y los principios morales. Las normas legales son postuladas por instituciones reconocidas y su validez deriva de su fuente promulgada. Los principios morales son lo que se deben a su contenido, y su validez depende exclusivamente del contenido. Los principios legales, por otro lado, obtienen su validez de una combinación de consideraciones basadas en la fuente y en el contenido. Como Dworkin lo expresó en los términos más generales: “Según la ley como integridad, las proposiciones de la ley son verdaderas si figuran o siguen los principios de justicia, imparcialidad y debido proceso procesal que brindan la mejor interpretación constructiva de la legislación de la comunidad. práctica (Dworkin 1986, 225). La validez de un principio legal, entonces, deriva de una combinación de hechos y consideraciones morales. Los hechos se refieren a las decisiones legales pasadas que tuvieron lugar en el dominio pertinente,y las consideraciones de moral y política se refieren a las formas en que esas decisiones pasadas pueden explicarse mejor por los principios morales correctos.

Huelga decir que si tal explicación de los principios legales es correcta, la Tesis de separación ya no se puede mantener. Pero muchos filósofos legales dudan de que existan principios legales del tipo que Dworkin imaginó. Existe una forma alternativa y más natural de explicar la distinción entre reglas y principios en la ley: la diferencia relevante se refiere al nivel de generalidad o vaguedad del acto normativo prescrito por la norma legal pertinente. Las normas legales pueden ser más o menos generales, o vagas, en su definición del acto normativo prescrito por la regla, y cuanto más generales o vagas son, más tienden a tener esas características cuasi-lógicas que Dworkin atribuye a los principios. Más importante aún, tenga en cuenta que si hace que la validez legal de las normas, como los principios legales, dependa de un argumento moral,permite la posibilidad de que toda una comunidad legal pueda equivocar sus leyes. Cualquier error moral en el razonamiento que conduzca a un principio legal puede hacer que la conclusión sobre el principio sea errónea y, por lo tanto, el principio en sí mismo no sea legalmente válido. Dado que no hay nada que impida que los jueces y otros actores legales cometan errores morales, no hay nada que impida el resultado de que toda una comunidad legal, y durante mucho tiempo, cometa un error en sus leyes (Marmor 2011, capítulo 4). Quizás Dworkin no hubiera encontrado esto problemático, pero otros sí; La idea de que toda una comunidad legal pueda estar sistemáticamente equivocada acerca de sus propias leyes podría parecer profundamente problemática para los teóricos legales. Cualquier error moral en el razonamiento que conduzca a un principio legal puede hacer que la conclusión sobre el principio sea errónea y, por lo tanto, el principio en sí mismo no sea legalmente válido. Dado que no hay nada que impida que los jueces y otros actores legales cometan errores morales, no hay nada que impida el resultado de que toda una comunidad legal, y durante mucho tiempo, cometa un error en sus leyes (Marmor 2011, capítulo 4). Quizás Dworkin no hubiera encontrado esto problemático, pero otros sí; La idea de que toda una comunidad legal pueda estar sistemáticamente equivocada acerca de sus propias leyes podría parecer profundamente problemática para los teóricos legales. Cualquier error moral en el razonamiento que conduzca a un principio legal puede hacer que la conclusión sobre el principio sea errónea y, por lo tanto, el principio en sí mismo no sea legalmente válido. Dado que no hay nada que impida que los jueces y otros actores legales cometan errores morales, no hay nada que impida el resultado de que toda una comunidad legal, y durante mucho tiempo, cometa un error en sus leyes (Marmor 2011, capítulo 4). Quizás Dworkin no hubiera encontrado esto problemático, pero otros sí; La idea de que toda una comunidad legal pueda estar sistemáticamente equivocada acerca de sus propias leyes podría parecer profundamente problemática para los teóricos legales.se equivoca en sus leyes (Marmor 2011, capítulo 4). Quizás Dworkin no hubiera encontrado esto problemático, pero otros sí; La idea de que toda una comunidad legal pueda estar sistemáticamente equivocada acerca de sus propias leyes podría parecer profundamente problemática para los teóricos legales.se equivoca en sus leyes (Marmor 2011, capítulo 4). Quizás Dworkin no hubiera encontrado esto problemático, pero otros sí; La idea de que toda una comunidad legal pueda estar sistemáticamente equivocada acerca de sus propias leyes podría parecer profundamente problemática para los teóricos legales.

En la década de 1980, Dworkin radicalizó sus puntos de vista sobre estos temas, esforzándose por fundamentar su teoría jurídica ant positivista en una teoría general de interpretación, y enfatizando la profunda naturaleza interpretativa del derecho. A pesar de que la teoría interpretativa del derecho de Dworkin es extremadamente sofisticada y compleja, la esencia de su argumento a partir de la interpretación puede resumirse de una manera bastante simple. El argumento principal consta de dos premisas principales. La primera tesis sostiene que determinar lo que la ley requiere en cada caso particular implica necesariamente un razonamiento interpretativo. Cualquier declaración de la forma "De acuerdo con la ley en (S), (x) tiene un derecho / deber, etc., a (y)" es una conclusión de alguna interpretación u otra. Ahora, según la segunda premisa, la interpretación siempre implica consideraciones evaluativas. Más precisamente,quizás, la interpretación no es puramente una cuestión de determinación de hechos, ni una cuestión de juicio evaluativo per se, sino una mezcla inseparable de ambos. Claramente, quien acepta ambas tesis debe concluir que la Tesis de separación es fundamentalmente defectuosa. Si Dworkin tiene razón sobre ambas tesis, seguramente se deduce que determinar lo que la ley requiere siempre implica consideraciones evaluativas.

Cabe destacar que la primera premisa del argumento general de Dworkin es altamente discutible. Algunos filósofos legales han argumentado que el razonamiento legal no es tan completamente interpretativo como lo supone Dworkin. La interpretación, según este punto de vista, mantenida durante mucho tiempo por HLA Hart (1961, capítulo 7), es una excepción a la comprensión estándar del lenguaje y la comunicación, necesaria solo cuando la ley, por alguna razón, no está clara. Sin embargo, en la mayoría de los casos estándar, la ley simplemente se puede entender y aplicar sin la mediación de la interpretación (Marmor 2011, capítulo 6).

La teoría legal de Dworkin comparte ciertas ideas con la versión inclusiva del positivismo legal. Sin embargo, tenga en cuenta que, aunque tanto Dworkin como los positivistas legales inclusivos comparten la opinión de que la moralidad y la validez legal están estrechamente relacionadas, difieren en función de esta relación. Dworkin sostiene que la dependencia de la validez legal de las consideraciones morales es una característica esencial del derecho que deriva de la naturaleza profundamente interpretativa del derecho. El positivismo inclusivo, por otro lado, sostiene que tal dependencia de la validez legal de las consideraciones morales es un asunto contingente; no se deriva de la naturaleza del derecho o del razonamiento legal como tal. Los positivistas inclusivos aceptan la Tesis Social;Ellos afirman que las consideraciones morales afectan la validez legal solo en aquellos casos en que esto es dictado por las reglas o convenciones sociales que prevalecen en un sistema legal dado. La relevancia de la moral está determinada en cualquier sistema legal dado por el contenido contingente de las convenciones de esa sociedad. A diferencia de estos dos puntos de vista, el positivismo jurídico exclusivo tradicional, o como se lo llama ahora, mantiene que la validez jurídica de una norma nunca depende de su contenido moral. La validez legal, de acuerdo con este punto de vista, depende completamente de las fuentes fácticas de derecho reconocidas convencionalmente. El positivismo legal exclusivo sostiene que la validez legal de una norma nunca depende de su contenido moral. La validez legal, de acuerdo con este punto de vista, depende completamente de las fuentes fácticas de derecho reconocidas convencionalmente. El positivismo legal exclusivo sostiene que la validez legal de una norma nunca depende de su contenido moral. La validez legal, de acuerdo con este punto de vista, depende completamente de las fuentes fácticas de derecho reconocidas convencionalmente.

Cabe señalar que las teorías jurídicas que sostienen que la validez jurídica depende en parte de consideraciones morales también deben compartir una cierta visión sobre la naturaleza de la moralidad. Es decir, deben mantener una postura objetiva con respecto a la naturaleza de los valores morales. De lo contrario, si los valores morales no son objetivos y la legalidad depende de la moralidad, la legalidad también se volvería subjetiva, planteando serios problemas para la cuestión de cómo identificar qué es la ley. Algunas teorías jurídicas, sin embargo, insisten en la subjetividad de los juicios morales, abrazando así las conclusiones escépticas que siguen sobre la naturaleza del derecho. De acuerdo con estas teorías escépticas, la ley es, de hecho, profundamente dependiente de la moralidad, pero, como estos teóricos suponen que la moralidad es completamente subjetiva, solo demuestra cómo la ley también es profundamente subjetiva.siempre en juego, por así decirlo. Este enfoque escéptico, de moda en la llamada literatura posmoderna, depende de manera crucial de una teoría subjetivista de los valores, que rara vez se articula en esta literatura de manera sofisticada.

1.2 La normatividad de la ley

A lo largo de la historia humana, la ley ha sido conocida como una institución coercitiva, haciendo cumplir sus demandas prácticas sobre sus temas mediante amenazas y violencia. Esta característica conspicua del derecho hizo muy tentador para algunos filósofos suponer que la normatividad del derecho reside en su aspecto coercitivo. Sin embargo, incluso dentro de la tradición legal positivista, el aspecto coercitivo de la ley ha dado lugar a feroces controversias. Los primeros positivistas legales, como Bentham y Austin, sostuvieron que la coerción es una característica esencial de la ley, distinguiéndola de otros dominios normativos. Los positivistas legales en el siglo XX han tendido a negar esto, alegando que la coerción no es esencial para la ley ni fundamental para el cumplimiento de sus funciones en la sociedad. Antes de desempaquetar los diversos problemas involucrados en esta controversia,Cabe señalar que el debate sobre el aspecto coercitivo del derecho es un buen ejemplo de debates en jurisprudencia que se centran en lo que podría ser una característica esencial o necesaria del derecho, independientemente de sus manifestaciones particulares en este o aquel sistema legal. En la sección 2.1 se discutirá cómo entender estas afirmaciones sobre la esencia de la ley, y la cuestión de si estas afirmaciones son sobre metafísica o algo más, quizás sobre moralidad.quizás sobre moralidad, será discutido en la sección 2.1.quizás sobre moralidad, será discutido en la sección 2.1.

Volviendo al aspecto coercitivo de la ley, hay varios problemas enredados aquí, y debemos separarlos cuidadosamente. John Austin sostuvo que todas y cada una de las normas legales, como tales, deben comprender una amenaza respaldada por una sanción. Esto implica al menos dos afirmaciones separadas: en un sentido, puede entenderse como una tesis sobre el concepto de ley, manteniendo que lo que llamamos "ley" solo pueden ser aquellas normas respaldadas por sanciones del soberano político. En un segundo sentido, aunque no menos problemático, la conexión íntima entre la ley y la amenaza de sanciones es una tesis sobre la normatividad de la ley. Es una tesis reduccionista sobre el carácter normativo del derecho, que sostiene que la normatividad del derecho consiste en la capacidad de los sujetos de predecir las posibilidades de incurrir en castigo o maldad y su presunto deseo de evitarlo.

Además de esta controversia particular, existe una pregunta adicional, relativa a la importancia relativa de las sanciones para la capacidad de la ley para cumplir sus funciones sociales. Hans Kelsen, por ejemplo, sostuvo que la monopolización de la violencia en la sociedad y la capacidad de la ley para imponer sus demandas por medios violentos es la función más importante de la ley en la sociedad. Los positivistas legales del siglo XX, como HLA Hart y Joseph Raz, niegan esto, manteniendo que el aspecto coercitivo de la ley es mucho más marginal de lo que asumieron sus predecesores. Una vez más, la controversia aquí es realmente doble: ¿es la coerción esencial para lo que hace la ley? E incluso si no se considera esencial, ¿qué tan importante es, en comparación con las otras funciones que cumple la ley en nuestras vidas?

El relato reduccionista de Austin sobre la normatividad de la ley, que sostiene que el aspecto normativo de la ley simplemente consiste en el deseo de los sujetos de evitar sanciones, fue ampliamente discutido y criticado ferozmente por HLA Hart. La objeción fundamental de Hart a la explicación reduccionista de Austin de la normatividad de la ley es, por su propia cuenta, "que la interpretación predictiva oscurece el hecho de que, donde existen reglas, las desviaciones de ellas no son meramente motivos para predecir que seguirán reacciones hostiles …". pero también se consideran una razón o justificación para tal reacción y para aplicar las sanciones”(Hart 1961, 82). Este énfasis en la función de razonamiento de las reglas es seguramente correcto, pero quizás no lo suficiente. Los partidarios de la cuenta predictiva podrían afirmar que solo plantea la pregunta adicional de por qué las personas deberían considerar las leyes como razones o justificaciones para las acciones. Si es, por ejemplo, solo porque la ley resulta ser un proveedor eficiente de sanciones, entonces el modelo predictivo de la normatividad de la ley puede resultar ser correcto después de todo. En otras palabras, la objeción fundamental de Hart al modelo predictivo es en realidad el resultado de su visión sobre las principales funciones de la ley en la sociedad, holding, contra Austin y Kelsen, de que esas funciones no están relacionadas exclusivamente con la capacidad de la ley para imponer sanciones.. En otras palabras, la objeción fundamental de Hart al modelo predictivo es en realidad el resultado de su visión sobre las principales funciones de la ley en la sociedad, holding, contra Austin y Kelsen, de que esas funciones no están relacionadas exclusivamente con la capacidad de la ley para imponer sanciones.. En otras palabras, la objeción fundamental de Hart al modelo predictivo es en realidad el resultado de su visión sobre las principales funciones de la ley en la sociedad, holding, contra Austin y Kelsen, de que esas funciones no están relacionadas exclusivamente con la capacidad de la ley para imponer sanciones..

Sin embargo, es discutible que las funciones del derecho en nuestra cultura están más estrechamente relacionadas con su aspecto coercitivo de lo que Hart parece haber asumido. El uso contemporáneo de la "teoría de juegos" en la ley tiende a mostrar que la razón de una gran variedad de arreglos legales puede explicarse mejor por la función de la ley en la solución de problemas de oportunismo, como las llamadas situaciones de dilema del prisionero. En estos casos, el papel principal de la ley es, de hecho, proporcionar incentivos coercitivos para el beneficio mutuo de todas las partes interesadas. Sea como fuere, probablemente deberíamos abstenernos de respaldar la posición de Austin o Kelsen de que la única función de la ley en la sociedad está esencialmente ligada a sus aspectos coercitivos. Resolver problemas de coordinación recurrentes y múltiples, establecer estándares para el comportamiento deseable, proclamar expresiones simbólicas de valores comunales,La resolución de disputas sobre hechos, y tales, son funciones importantes que la ley cumple en nuestra sociedad, y que tienen muy poco que ver con el aspecto coercitivo de la ley y sus funciones de imposición de sanciones.

La medida en que la ley realmente puede guiar el comportamiento al proporcionar a sus sujetos razones para actuar ha sido cuestionada por un grupo muy influyente de juristas en la primera mitad del siglo XX.siglo, llamado la escuela de realismo jurídico. Los realistas legales estadounidenses afirmaron que nuestra capacidad de predecir los resultados de los casos legales sobre la base de las normas legales es bastante limitada. En los casos más difíciles que tienden a ser juzgados en los tribunales de apelación, las normas legales, por sí mismas, son radicalmente indeterminadas en cuanto al resultado de los casos. Los realistas legales pensaron que los abogados interesados en la cuestión predictiva de lo que los tribunales realmente decidirán en casos difíciles deben participar en investigaciones sociológicas y psicológicas, esforzándose por desarrollar herramientas teóricas que nos permitan predecir resultados legales. Así, el realismo legal fue principalmente un intento de introducir las ciencias sociales en el dominio de la jurisprudencia con fines predictivos. Hasta qué punto este proyecto científico tuvo éxito es motivo de controversia. Sea como fuere, el realismo jurídico prestó muy poca atención a la cuestión de la normatividad del derecho, es decir, a la cuestión de cómo la ley guía el comportamiento en aquellos casos en los que parece estar lo suficientemente determinado.

Un enfoque mucho más prometedor para la normatividad del derecho se encuentra en la teoría de la autoridad de Joseph Raz, que también muestra cómo dicha teoría sobre la normatividad del derecho conlleva conclusiones importantes con respecto a las condiciones de validez legal (Raz 1994). La idea básica del argumento de Raz es que la ley es una institución social autorizada. La ley, afirma Raz, es una autoridad de facto. Sin embargo, también es esencial para la ley que se deba tener para reclamar autoridad legítima. Cualquier sistema legal en particular puede fallar, por supuesto, en el cumplimiento de este reclamo. Pero la ley es el tipo de institución que necesariamente pretende ser una autoridad legítima.

Según Raz, el papel esencial de las autoridades en nuestro razonamiento práctico es mediar entre los sujetos supuestos de la autoridad y las razones correctas que se aplican a ellos en las circunstancias relevantes. Una autoridad es legítima si y solo si ayuda a sus supuestos sujetos a cumplir mejor con las razones correctas relevantes para sus acciones, es decir, si es más probable que actúen de acuerdo con estas razones siguiendo la resolución autorizada de lo que serían si trató de averiguar y actuar sobre las razones directamente (sin la resolución de mediación). Por ejemplo, puede haber muchas razones que tienen que ver con la cuestión de qué tan rápido conducir en una carretera en particular: la cantidad de tráfico de peatones, giros inminentes en la carretera, etc.-pero los conductores pueden cumplir mejor con el equilibrio de esas razones siguiendo el límite de velocidad legal que si trataran de resolver todas las compensaciones en el momento. La legitimidad del límite de velocidad legal se derivaría de la forma en que ayuda a las personas a actuar en un mejor cumplimiento del equilibrio de las razones correctas.

Ahora, se deduce que para que algo pueda reclamar autoridad legítima, debe ser del tipo de cosa capaz de reclamarlo, es decir, capaz de cumplir un papel de mediación. ¿Qué tipo de cosas pueden reclamar autoridad legítima? Hay al menos dos de estas características necesarias para la capacidad de autoridad: Primero, para que algo pueda reclamar autoridad legítima, debe darse el caso de que sus directivas sean identificables como directivas autorizadas, sin la necesidad de confiar en las mismas razones que el directiva autorizada reemplaza. Si no se cumple esta condición, es decir, si es imposible identificar la directiva autorizada como tal sin depender de las mismas razones en las que la autoridad debía confiar, entonces la autoridad no podría cumplir su papel esencial de mediación. En breve,no podría hacer la diferencia práctica que está por hacer. Tenga en cuenta que este argumento no se refiere a la eficacia de las autoridades. El punto no es que, a menos que las directivas autorizadas puedan ser reconocidas como tales, las autoridades no puedan funcionar de manera efectiva. El argumento se basa en la lógica de las autoridades dentro de nuestro razonamiento práctico. Las autoridades están allí para hacer una diferencia práctica, y no podrían hacer esa diferencia a menos que la directiva de la autoridad pueda ser reconocida como tal sin recurrir a las razones por las que debe decidir. En otras palabras, no tiene sentido tener una directiva autorizada si, para descubrir cuál es la directiva, tiene que participar en el mismo razonamiento que se supone que debe reemplazar la dependencia de la directiva. En segundo lugar, para que algo pueda reclamar autoridad legítima,debe ser capaz de formarse una opinión sobre cómo deberían comportarse sus sujetos, distinta del propio razonamiento de los sujetos sobre sus razones para actuar; La autoridad requiere cierta autoría.

La concepción de Raz de la autoridad legal proporciona un apoyo muy fuerte para el positivismo legal exclusivo porque requiere que la ley, en cuanto resolución autorizada, sea identificable en sus propios términos, es decir, sin tener que confiar en las mismas consideraciones que la ley está ahí para resolver. Por lo tanto, una norma es legalmente válida (es decir, autorizada) solo si su validez no se deriva de consideraciones morales u otras consideraciones evaluativas que la ley pretende reemplazar. Cabe destacar que la teoría de Raz desafía tanto la teoría jurídica antititivista de Dworkin como la versión inclusiva del positivismo jurídico. Este desafío, y las controversias que originó, forman uno de los principales temas discutidos en la jurisprudencia general contemporánea.

Sin embargo, explicar el fundamento de la autoridad legal no es el único componente de una teoría sobre la normatividad del derecho. Si sostenemos la tesis legal positivista de que el derecho se basa esencialmente en convenciones sociales, aquí surge otra pregunta importante: ¿cómo puede una práctica convencional dar lugar a razones para la acción y, en particular, a las obligaciones? Algunos filósofos legales afirmaron que las reglas convencionales no pueden, por sí mismas, dar lugar a obligaciones. Como observó Leslie Green, la "visión de Hart de que las reglas fundamentales [del reconocimiento] son 'meras convenciones' continúa incómoda con cualquier noción de obligación", y este Green encuentra preocupante, porque las reglas de reconocimiento apuntan a las "fuentes que juzgan están legalmente obligados a aplicar”(Green 1996, 1697). El debate aquí es en parte sobre la naturaleza convencional de las reglas de reconocimiento,y en parte sobre las formas en que las convenciones pueden figurar en nuestras razones para la acción. Según una teoría influyente, inspirada en David Lewis (1969), las reglas convencionales emergen como soluciones a problemas de coordinación recurrentes y a gran escala. Si las reglas de reconocimiento son, de hecho, de tal tipo de coordinación, es relativamente fácil explicar cómo pueden dar lugar a obligaciones. Las convenciones de coordinación serían obligatorias si los sujetos de la norma tienen la obligación de resolver el problema de coordinación que inicialmente dio lugar a la aparición de la convención pertinente. Sin embargo, es dudoso que las convenciones en los fundamentos de la ley sean de tipo coordinador. En ciertos aspectos, la ley puede ser más como un juego estructurado, o un género artístico, que en realidad están constituidos por convenciones sociales. Tales convenciones constitutivas no son explicables como soluciones a algún problema de coordinación recurrente preexistente. Las reglas convencionales que constituyen el juego de ajedrez, por ejemplo, no existen para resolver un problema de coordinación entre jugadores potenciales. Antecedente al juego de ajedrez, no había ningún problema particular de coordinación que resolver. Las reglas convencionales del ajedrez constituyen el juego en sí mismo como un tipo de actividad social que la gente consideraría útil. Las convenciones constitutivas constituyen en parte los valores inherentes a la práctica social emergente. Tales valores, sin embargo, solo están ahí para aquellos a quienes les importa verlos. Las convenciones constitutivas, por sí mismas, no pueden fundamentar la obligación de participar en la práctica que constituyen. Las reglas convencionales que constituyen el juego de ajedrez, por ejemplo, no existen para resolver un problema de coordinación entre jugadores potenciales. Antecedente al juego de ajedrez, no había ningún problema particular de coordinación que resolver. Las reglas convencionales del ajedrez constituyen el juego en sí mismo como un tipo de actividad social que la gente consideraría útil. Las convenciones constitutivas constituyen en parte los valores inherentes a la práctica social emergente. Tales valores, sin embargo, solo están ahí para aquellos a quienes les importa verlos. Las convenciones constitutivas, por sí mismas, no pueden fundamentar la obligación de participar en la práctica que constituyen. Las reglas convencionales que constituyen el juego de ajedrez, por ejemplo, no existen para resolver un problema de coordinación entre jugadores potenciales. Antecedente al juego de ajedrez, no había ningún problema particular de coordinación que resolver. Las reglas convencionales del ajedrez constituyen el juego en sí mismo como un tipo de actividad social que la gente consideraría útil. Las convenciones constitutivas constituyen en parte los valores inherentes a la práctica social emergente. Tales valores, sin embargo, solo están ahí para aquellos a quienes les importa verlos. Las convenciones constitutivas, por sí mismas, no pueden fundamentar la obligación de participar en la práctica que constituyen. Las reglas convencionales del ajedrez constituyen el juego en sí mismo como un tipo de actividad social que la gente consideraría útil. Las convenciones constitutivas constituyen en parte los valores inherentes a la práctica social emergente. Tales valores, sin embargo, solo están ahí para aquellos a quienes les importa verlos. Las convenciones constitutivas, por sí mismas, no pueden fundamentar la obligación de participar en la práctica que constituyen. Las reglas convencionales del ajedrez constituyen el juego en sí mismo como un tipo de actividad social que la gente consideraría útil. Las convenciones constitutivas constituyen en parte los valores inherentes a la práctica social emergente. Tales valores, sin embargo, solo están ahí para aquellos a quienes les importa verlos. Las convenciones constitutivas, por sí mismas, no pueden fundamentar la obligación de participar en la práctica que constituyen.

Desde un punto de vista moral, las reglas de reconocimiento, por sí mismas, no pueden considerarse fuentes de obligación de cumplir con la ley. Si los jueces, o cualquier otra persona, deben o no respetar las reglas de reconocimiento de un sistema legal, es en última instancia una cuestión moral, que solo puede resolverse mediante argumentos morales (con respecto a la cuestión antigua de la obligación política). Y esto es más general: la existencia de una práctica social, en sí misma, no proporciona a nadie la obligación de participar en la práctica. Las reglas de reconocimiento solo definen cuál es la práctica, y no pueden decir nada sobre la cuestión de si uno debería o no participar en ella. Pero, por supuesto, una vez que uno se dedica a la práctica, desempeñando el papel de juez u otro funcionario legal, por así decirlo, hay obligaciones legales definidas por las reglas del juego. En otras palabras, no hay nada especial en la idea de una obligación legal de seguir las reglas de reconocimiento. El árbitro en un juego de fútbol está igualmente obligado a seguir las reglas de su juego, y el hecho de que el juego sea convencional no plantea ninguna dificultad, digamos, la perspectiva del "jugador interno". Pero, de nuevo, las reglas constitutivas del fútbol no pueden resolver para nadie la cuestión de si deben jugar fútbol o no. Del mismo modo, las reglas de reconocimiento no pueden conformarse con el juez, o cualquier otra persona para el caso, si deben cumplir con las leyes o no. Solo nos dicen qué es la ley. Sin embargo, a diferencia del ajedrez o el fútbol, la ley puede ser un tipo de juego que las personas tienen la obligación de jugar, por así decirlo. Pero si existe tal obligación, debe surgir de consideraciones externas, morales, es decir,de una obligación moral general de obedecer la ley. La compleja cuestión de si existe una obligación general de obedecer la ley, y si depende de ciertas características del sistema legal relevante, se discute ampliamente en la literatura sobre la obligación política. Una teoría completa sobre la normatividad del derecho también debe abarcar estos problemas morales. (Véanse las entradas sobre obligación política y obligación legal).

Más recientemente, sin embargo, varios filósofos han comenzado a cuestionar la idea de que hay algo único en la normatividad de la ley, invitándonos a ver cómo las leyes pueden afectar nuestras razones de acción de maneras que no están estrechamente vinculadas a la naturaleza de la ley. (Greenberg 2014, Enoch 2011, Marmor 2016 [2018]). Algunos de estos puntos de vista (por ejemplo, Enoch, Marmor) pretenden mostrar que existen diferentes formas en que la existencia de diversas normas influye en los motivos de acción de las personas, presentes en la ley como en otros lugares, sin negar que la ley a menudo marca la diferencia; Estos puntos de vista solo niegan que haya algo único en la forma en que la ley cambia las razones de acción de sus sujetos, en comparación con otros tipos de demandas normativas. Otros desafían la normatividad de la ley desde un ángulo opuesto (Greenberg 2014, Hershovitz 2015),argumentando que el único aspecto de la ley que tiene importancia normativa es la diferencia moral que hace a las razones de acción de las personas.

En las últimas dos décadas del siglo XX, los nuevos desafíos a la jurisprudencia general, y particularmente al positivismo jurídico, han dado un giro metodológico interesante. Este giro metodológico cobró impulso con la publicación de Dworkin's Law's Empire (1986), argumentando que no solo la ley, como práctica social, es profundamente interpretativa (y por lo tanto en parte, pero necesariamente, de naturaleza evaluativa), sino que cualquier teoría sobre La naturaleza del derecho también es interpretativa de manera similar y, por lo tanto, igualmente evaluativa. Muchos de los que no necesariamente comparten los puntos de vista de Dworkin sobre la naturaleza interpretativa de la práctica legal, o los detalles de su teoría de la interpretación, se han unido a él en este escepticismo metodológico sobre los objetivos tradicionales de la jurisprudencia general, es decir,sobre la posibilidad de desarrollar una teoría sobre esa naturaleza del derecho que tenga una aplicación general y permanezca moralmente neutral. Estos y otros desafíos metodológicos resultantes para la jurisprudencia general tradicional se abordan en la siguiente sección.

Sin embargo, sería justo decir que en los últimos años, muchos filósofos jurídicos han expresado una creciente frustración con estos debates tradicionales sobre la naturaleza del derecho, pidiendo que la filosofía jurídica vaya más allá de los debates de Hart-Dworkin y explore nuevas vías. de investigación. Algunos de estos nuevos críticos se contentan con abandonar el proyecto por completo, declarando la muerte de la jurisprudencia general (Hershovitz 2015). Otros, sin embargo, se dedican a explorar nuevos desafíos. Un área emergente de investigación se refiere a la naturaleza del artefacto de la ley, con el objetivo de aprender algo sobre la naturaleza del derecho a partir del hecho de que la ley parece ser un artefacto, creado y sostenido por humanos para propósitos particulares. (Ver, por ejemplo, Burazin et al. Eds., 2018). Otros exploran conexiones entre las características de la ley como artefactos y ficcionalismo,sugiriendo que su lógica y metafísica subyacentes comparten mucho en común (Marmor 2018). Otra área de investigación nueva y potencialmente fructífera se centra en las aplicaciones de la filosofía del lenguaje al derecho, aportando nuevos desarrollos en la filosofía del lenguaje, particularmente en la pragmática, para abordar las cuestiones de interpretación legal y comprensión del contenido legal (Asgeirsson de próxima publicación, Asgeirsson 2015, Marmor 2014). Sin embargo, esta dirección lingüística no es indiscutible; algunos filósofos legales expresan escepticismo sobre la idea de que el contenido legal está determinado por factores lingüísticos (Greenberg 2011) y hay un debate en curso sobre estos temas. Finalmente, también parece haber un interés creciente en los desarrollos recientes en metafísica que podrían tener relación con una teoría sobre la naturaleza del derecho,e incluso los debates sobre la metametafísica están comenzando a surgir en el contexto de la jurisprudencia general, pretendiendo mostrar que las formas en que pensamos sobre las tareas de la investigación metafísica pueden influir en las formas en que pensamos sobre la ley (Rosen 2010). Por ejemplo, si la tarea principal de la metafísica es determinar lo que realmente existe en el mundo, independientemente de lo que pensemos sobre él o las formas en que representamos al mundo, la metafísica puede no tener mucho que decir sobre la naturaleza del derecho o, tal vez, puede indicar que solo un enfoque científico de la jurisprudencia puede arrojar resultados metafísicamente respetables. Sin embargo, si la tarea de la investigación metafísica es también descubrir qué es más fundamental que otra cosa, dándonos una estructura jerárquica del mundo, donde algunas cosas fundamentan otras,entonces la metafísica podría ser un marco muy fructífero para trabajar en el intento de dilucidar los fundamentos de la legalidad y los fenómenos legales en general. Este potencial interés metafísico en la jurisprudencia está actualmente en pañales, y el tiempo dirá si este nuevo enfoque nos da resultados interesantes.

2. La metodología de la jurisprudencia

Cuando se trata de la metodología de la jurisprudencia, encontramos dos cuestiones principales. Mientras que uno no está directamente relacionado con la normatividad, el segundo sí. La primera pregunta sobre los objetivos y criterios de éxito de las teorías filosóficas sobre la naturaleza del derecho:

¿Cuál es el objetivo que las teorías de derecho de primer orden pretenden capturar, y cuándo logran hacerlo?

La segunda pregunta sobre el papel de la evaluación en la metodología jurisprudencial:

¿Las teorías legales de primer orden son inherentemente o necesariamente evaluativas o pueden ser puramente descriptivas?

Cada una de estas preguntas se discutirá a su vez.

2.1 El objetivo de una teoría del derecho

La primera clase importante de preguntas metodológicas en la jurisprudencia se refiere al objetivo de las teorías de derecho de primer orden, es decir, de qué fenómeno tratan de dar cuenta esas teorías. Al adoptar una postura sobre cuál es el objetivo adecuado de una teoría jurídica de primer orden, se incurre en una serie de otros compromisos metodológicos. Esto incluye adoptar una visión sobre cuándo tales teorías son exitosas, tomar una posición sobre qué tipo de datos tienen el objetivo de sistematizar y explicar, y determinar qué tipo de argumentos se usan legítimamente para decidir entre una de estas teorías y sus competidores.

Hay cinco familias principales de puntos de vista sobre esta cuestión. Un punto de vista considera que la jurisprudencia es una forma de análisis conceptual, es decir que las teorías del derecho tienen como objetivo proporcionar una explicación de algún concepto de derecho. Este enfoque a menudo se asocia con el influyente trabajo de Hart, The Concept of Law (1994). Un segundo tipo de visión adopta una postura más escéptica hacia la metodología del análisis conceptual y considera que las teorías del derecho están en el negocio de ofrecer una explicación reductiva del derecho en sí, no algún concepto del mismo. Otra visión reciente ve la jurisprudencia general como una rama más de la investigación metanormativa, que la hace continua con otros campos filosóficos como la metaética. Cuarto, la visión prescriptiva supone que el objetivo de una teoría del derecho es especificar la noción de derecho que sería más deseable que adoptemos. Un quinto tipo de punto de vista, asociado con el trabajo de Dworkin, supone que las teorías jurídicas están en el negocio de ofrecer una interpretación constructiva de la práctica jurídica. En lo que sigue, cada uno de estos cinco puntos de vista, así como algunos de los principales problemas que enfrentan, se discutirán con mayor profundidad.

2.1.1 Vistas de análisis conceptual

En las vistas de análisis conceptual, las teorías del derecho tienen como objetivo capturar el concepto de derecho y tienen éxito en la medida en que proporcionan una cuenta coherente de los datos relevantes sobre ese concepto y conceptos relacionados. En particular, los datos a sistematizar se consideran intuiciones de las personas que involucran algún concepto compartido de derecho (o conceptos afines como la validez legal o la obligación legal). En su forma más simple, tales intuiciones pueden considerarse como juicios sobre si el concepto relevante se aplica o no a casos particulares. En consecuencia, desde este punto de vista, una teoría del derecho tiene como objetivo proporcionar una cuenta de las condiciones bajo las cuales se aplica el concepto objetivo del derecho (o uno de sus cognados).

Además, se puede llegar a esa teoría empleando el método de análisis conceptual, emprendido desde el sillón proverbial. La idea es que la teórica comience con un conjunto de criterios putativos para la aplicación correcta del concepto objetivo, y luego prueba esta cuenta contra sus intuiciones sobre ese concepto. Si la cuenta implica que el concepto se aplica a casos particulares a los que intuitivamente no se aplica, entonces esto proporciona una razón para rechazar o revisar la cuenta en cuestión. Por el contrario, si la cuenta implica que el concepto objetivo se aplica a ciertos casos y este es el resultado intuitivamente correcto, esto tiende a proporcionar apoyo afirmativo para la cuenta. La cuenta captura con éxito el concepto de destino en la medida en que produce resultados intuitivamente correctos sobre casos particulares,y lo hace de una manera explicativamente satisfactoria (en oposición a una manera ad hoc). (Para una discusión más profunda de la metodología de análisis conceptual aplicada al concepto de derecho, ver Shapiro 2011, 16–22.)

La jurisprudencia ha sido influenciada por dos formas principales de entender las intuiciones (o datos) relevantes que las teorías del derecho tienen como objetivo sistematizar. Esto, a su vez, se debe al hecho de que uno puede entender los conceptos mismos y nuestras intuiciones sobre ellos, de dos maneras diferentes. En consecuencia, encontramos dos variedades principales de la vista de análisis conceptual de la metodología.

La primera comprensión de los conceptos hace que la posesión de conceptos sea principalmente una cuestión de competencia lingüística. Es decir, poseer el concepto de ley es saber cuándo se aplica la palabra "ley" tal como se usa en su sentido jurídico (no el sentido científico). Por lo tanto, las intuiciones sobre el concepto de ley deben entenderse como intuiciones lingüísticas sobre cómo usar la palabra "ley". En la visión actual, entonces, el análisis conceptual es un modo de análisis lingüístico. Este tipo de punto de vista fue discutido en los capítulos 1 y 2 del Imperio de la Ley de Dworkin (Dworkin 1986, 32, 43-46). Posiblemente se remonta al tipo de filosofía del lenguaje ordinario asociado con JL Austin y Gilbert Ryle (Marmor 2013, 210–212).

Sin embargo, esta comprensión del concepto de posesión tiene inconvenientes. Quizás la mayor fuente de preocupación en el contexto actual es que este tipo de visión alimenta una versión del argumento de "picadura semántica" de Dworkin (Dworkin 1986, 43-46). El argumento puede resumirse como sigue. Suponga que las teorías legales apuntan a capturar el concepto de ley y que la posesión del concepto solo es cuestión de saber cuándo se aplica la palabra "ley". Si es así, el argumento continúa, las teorías legales no pueden explicar el desacuerdo sobre los fundamentos de la ley, es decir, sobre las condiciones de validez legal. Después de todo, si las teorías legales son así de naturaleza semántica, entonces el desacuerdo sobre cuáles son los fundamentos de la ley debe reducirse al desacuerdo sobre cuándo se aplica la palabra "ley", al menos suponiendo que las partes en el desacuerdo no estén simplemente hablando más allá. unos y otros. Pero ahora surge un dilema. O los profesionales del derecho poseen el mismo concepto de derecho o no. Si poseen el mismo concepto, entonces parece que no pueden dejar de ponerse de acuerdo sobre lo que se necesita para que una norma cuente como ley. Después de todo, todos saben cuándo se aplica la palabra que expresa su concepto compartido de derecho. Pero esto no es plausible, ya que la práctica legal de hecho está plagada de desacuerdos sobre cuáles son los fundamentos de la ley (y, por lo tanto, lo que cuenta como ley o como legal). Por otro lado, si los profesionales del derecho no comparten el mismo concepto de derecho, entonces su desacuerdo sobre cuáles son los fundamentos del derecho debe deberse simplemente al hecho de que están hablando entre ellos. Pero eso también es inverosímil. La práctica legal, como dice Dworkin, no es "una broma grotesca" (Dworkin 1986, 44). En consecuencia,debe haber algo malo en la construcción de teorías jurídicas como simples relatos semánticos de cuándo se aplica la palabra "ley".

Si, a la luz de este argumento, debemos abandonar la idea de que las teorías jurídicas de primer orden son teorías semánticas, hay dos formas obvias de proceder. Primero, uno simplemente podría abandonar la idea de que las teorías legales son ejercicios de análisis conceptual. Esta fue la respuesta preferida de Dworkin, aunque, como veremos, uno puede rechazar el análisis conceptual sin adoptar la metodología preferida de Dworkin. (Más sobre eso en la subsección 2.1.2.) Segundo, si uno todavía quiere decir que las teorías legales están en el negocio de analizar el concepto de derecho, entonces la respuesta obvia al argumento semántico de la picadura es negar esa posesión del concepto. solo se trata de saber cómo se debe aplicar la palabra "ley" en su sentido jurídico. Esto sugiere una segunda forma más rica de análisis conceptual en la que los teóricos del derecho podrían estar involucrados.

La idea básica detrás de la visión más rica es considerar que la posesión del concepto, en lugar de ser simplemente una cuestión de saber cuándo se aplican las palabras, implica algo más carnoso: a saber, la posesión de una amplia gama de creencias o intuiciones sustantivas sobre el concepto, es esencial características y su correcta aplicación. El supuesto es que las intuiciones que uno está dispuesto a tener en virtud de poseer el concepto de ley serán lo suficientemente fértiles como para constituir una concepción sustantiva particular de lo que es la ley y cómo funciona. El objetivo de una teoría del derecho, entonces, sería sistematizar estos juicios pre-teóricos sobre el concepto de derecho para proporcionar una explicación de alguna concepción sustantiva del derecho. (Este tipo de visión más rica de la posesión del concepto se analiza, por ejemplo, en Raz 2004, 4–7; Stravopoulos 2012, 78–79; Shapiro 2011, 16–22. Quizás también sea el tipo de visión que presupone Hart.) Desde este punto de vista, el desacuerdo legal sigue siendo posible porque, si bien todos los profesionales pueden estar utilizando el mismo concepto de derecho, la riqueza del concepto permite que, sin embargo, no posean el concepto con la suficiente determinación., o comprenda sus condiciones de aplicación lo suficiente como para garantizar el consenso sobre cuestiones teóricas sobre cuáles son realmente los fundamentos de la ley.para garantizar el consenso sobre cuestiones teóricas sobre cuáles son los fundamentos del derecho en realidad.para garantizar el consenso sobre cuestiones teóricas sobre cuáles son los fundamentos del derecho en realidad.

Sin embargo, también se ha criticado ampliamente esta comprensión más rica de la posesión de conceptos, y la imagen más carnosa del análisis conceptual que da lugar (Marmor 2013, 215–217; Raz 2004, 10; Leiter 2007, 177–79). Una pregunta que surge de inmediato es qué concepto de derecho, exactamente, constituye el objetivo adecuado de una teoría del derecho. ¿Es el concepto de ley que poseen los profesionales del derecho en una jurisdicción particular? ¿O es algún concepto de derecho universalmente compartido? Las preocupaciones se ciernen de cualquier manera. Si una teoría legal solo tiene como objetivo capturar el concepto de derecho empleado en una jurisdicción particular, entonces la teoría sería parroquial y podría perder su interés para aquellos que no están interesados en esa jurisdicción particular. Por otra parte,uno podría dudar de que realmente haya un concepto de derecho universalmente compartido que sea empleado por los profesionales en todas las jurisdicciones, o si lo hay, es dudoso que sea algo más que el tipo de concepto delgado que uno posee en virtud de saber qué la palabra "ley" en su sentido jurídico significa.

Una preocupación más profunda sobre todas las formas de análisis conceptual es la cuestión de por qué deberíamos preocuparnos por el concepto de derecho de alguien en primer lugar (Marmor 2013, 216–217; Leiter 2007, 177–79). Después de todo, como filósofos, parece que la naturaleza del derecho en sí es lo que nos interesa comprender (Raz 2004, 7, 10). Por supuesto, hay preguntas sociológicas interesantes que se deben hacer sobre lo que varios grupos de personas creen que es el caso sobre cómo funciona la ley. Pero no es obvio que haya algo distintivamente filosófico sobre tales preguntas. En la medida en que los filósofos (qua filósofos) están interesados en lo que la gente cree sobre un concepto dado, esto se debe a que comprender las creencias de las personas sobre el concepto es una ruta para comprender aquello de lo que es un concepto (Raz 2004, 4, 10). En consecuencia,Uno podría pensar que lo que las teorías del derecho pretenden capturar no es el concepto de derecho de nadie en particular, sino más bien la naturaleza del derecho en sí. (Véase también la entrada sobre conceptos, sección 5.2.)

Una posible respuesta a esta objeción es afirmar que, dado que el derecho es un fenómeno social y está en parte constituido por la propia comprensión de los profesionales de la práctica en la que están involucrados, la recolección de evidencia sobre el concepto de derecho que poseen los profesionales del derecho es una forma especialmente útil. para investigar la ley misma (Stravopoulos 2012, 79). Aún así, uno podría preguntarse si esta ruta para investigar la naturaleza del derecho en sí sería la estrategia más efectiva a emplear, dada su carácter indirecto. ¿Por qué limitarnos a hacer preguntas sobre conceptos si la ley se puede estudiar directamente?

Una respuesta muy diferente sería adoptar una explicación platónica de los conceptos, según la cual no son representaciones mentales, sino objetos abstractos similares a los objetos de la investigación matemática. El concepto de ley, entonces, sería el objeto abstracto que uno debe comprender para pensar en la ley. En consecuencia, es este objeto abstracto, el concepto de derecho, lo que los filósofos se preocupan y pretenden investigar utilizando el método de análisis conceptual (cf. Bealer 1998). No obstante, esta visión de los conceptos enfrenta objeciones familiares. Por un lado, se necesita una explicación de cómo podemos tener acceso al concepto de ley, concebido como un objeto abstracto que existe independientemente. Además, incluso si podemos acceder a él,surge un enigma sobre cómo las diferentes personas que comprenden de manera determinante el concepto de derecho podrían terminar en desacuerdo sobre su naturaleza (Sarch 2010, 468-73). Finalmente, aunque puede ser plausible que disciplinas a priori como las matemáticas y la lógica tengan como objetivo investigar objetos abstractos (ver la entrada sobre el platonismo en la filosofía de las matemáticas), no está claro que la investigación de un fenómeno social como la ley, que es muy dependiente de las creencias, actitudes y comportamientos humanos, puede entenderse de manera análoga. Si bien los matemáticos podrían estar investigando la naturaleza de los objetos abstractos como números o conjuntos, parece más dudoso que los filósofos legales estén investigando la ley de objetos abstractos. Si bien puede ser plausible que disciplinas a priori como las matemáticas y la lógica tengan como objetivo investigar objetos abstractos (ver la entrada sobre el platonismo en la filosofía de las matemáticas), no está claro que la investigación de un fenómeno social como la ley, que es muy dependiente sobre creencias, actitudes y comportamientos humanos, puede entenderse de manera análoga. Si bien los matemáticos podrían estar investigando la naturaleza de los objetos abstractos como números o conjuntos, parece más dudoso que los filósofos legales estén investigando la ley de objetos abstractos. Si bien puede ser plausible que disciplinas a priori como las matemáticas y la lógica tengan como objetivo investigar objetos abstractos (ver la entrada sobre el platonismo en la filosofía de las matemáticas), no está claro que la investigación de un fenómeno social como la ley, que es muy dependiente sobre creencias, actitudes y comportamientos humanos, puede entenderse de manera análoga. Si bien los matemáticos podrían estar investigando la naturaleza de los objetos abstractos como números o conjuntos, parece más dudoso que los filósofos legales estén investigando la ley de objetos abstractos. Si bien los matemáticos podrían estar investigando la naturaleza de los objetos abstractos como números o conjuntos, parece más dudoso que los filósofos legales estén investigando la ley de objetos abstractos. Si bien los matemáticos podrían estar investigando la naturaleza de los objetos abstractos como números o conjuntos, parece más dudoso que los filósofos legales estén investigando la ley de objetos abstractos.

2.1.2 Investigación de la ley misma

Dadas las dudas anteriores sobre el análisis conceptual, se han sugerido varios puntos de vista según los cuales las teorías jurídicas de primer orden están principalmente en el negocio de describir y explicar la naturaleza del derecho en sí mismo, no ningún concepto del mismo. Los puntos de vista reduccionistas y naturalistas entran en esta categoría. (Como se señala a continuación, tales puntos de vista no necesitan evitar por completo los métodos de sillón que se acaban de bosquejar, pero en la medida en que estos métodos sigan siendo viables, habría que dar una explicación muy diferente de su capacidad de defensa).

En particular, las opiniones reduccionistas suponen que iluminar la naturaleza de la ley es una cuestión de explicar qué es la ley y cómo funciona, en términos de hechos más fundamentales. Como resultado, las teorías de derecho de primer orden tienen éxito en la medida en que logran esto de una manera explicativamente poderosa (Marmor 2013). El objetivo de una teoría de primer orden, desde este punto de vista, es ofrecer una reducción metafísica de la ley: es decir, mostrar que el fenómeno de la ley está realmente constituido y es totalmente reducible a algún otro tipo más fundamental de fenómeno (en la forma en que la química podría en principio reducirse a la física de partículas). Así interpretado, el positivismo, por ejemplo, trataría de explicar la naturaleza de la ley reduciendo los hechos sobre qué es la ley, cómo funciona y qué requiere, a hechos sociales más fundamentales, por ejemplo,sobre el comportamiento, las creencias y las disposiciones de las personas. Al proporcionar una reducción de este tipo, una teoría como el positivismo pretende iluminar el fenómeno de la ley misma al dividirlo en sus constituyentes y explicar cómo juntos forman la compleja práctica social que es la ley. (Para más información sobre la reducción metafísica en general, ver Schroeder 2007, 61–83; ver también la entrada sobre reducción científica).

Un tipo bien conocido de visión reduccionista es la jurisprudencia naturalizada. Brian Leiter ha sido el defensor más destacado de este puesto (Leiter 2007). Al igual que otros puntos de vista reduccionistas, la jurisprudencia naturalizada tiene como objetivo que las teorías jurídicas expliquen la naturaleza del derecho en sí mismo (no el concepto que nadie tiene de él). Pero lo que es característico de la jurisprudencia naturalizada es que también insiste en que se debe utilizar una metodología puramente empírica (Leiter 2007, 180–81, 183–99). (Véase también la entrada sobre el naturalismo en la filosofía jurídica)

Los naturalistas pueden separarse de los partidarios de otros puntos de vista reduccionistas sobre si los métodos de los filósofos y las apelaciones relacionadas con las intuiciones, los experimentos mentales y demás, están equivocados. Es probable que el naturalista rechace este modo de investigación, mientras que otros reduccionistas pueden estar más dispuestos a usarlo. Un reduccionista podría, en principio, defender este tipo de investigación, por ejemplo, afirmando que nuestras intuiciones de casos particulares involucran un concepto que hemos adquirido de la experiencia con la práctica legal, por lo que tales intuiciones pueden ser una fuente útil de información sobre la naturaleza de la ley misma Además, si la práctica legal (como fenómeno social) está parcialmente constituida por las propias creencias y actitudes de los practicantes hacia la práctica en la que están involucrados,entonces, la evidencia sobre el concepto de derecho de los profesionales del derecho podría resultar especialmente relevante como evidencia sobre la ley misma (Stravopoulos 2012, 79).

Por el contrario, los naturalistas tienden a no respaldar el método del sillón de probar las teorías del derecho contra la intuición, dado su objetivo de hacer que la "teorización filosófica sea continua y dependiente de la teorización científica" (Leiter 2007, 35). Leiter argumenta que nuestras intuiciones sobre el derecho son demasiado poco confiables para que se les otorgue mucho peso epistémico (como otros han argumentado con respecto a las intuiciones en otras áreas de la filosofía) (Leiter 2007, 180, 184; cf. Cummins 1998). Desde el punto de vista de Leiter, los filósofos generalmente deberían tratar de desempaquetar los "conceptos que han sido vindicados por su papel en la explicación exitosa y la predicción de fenómenos empíricos" (Leiter 2007, 184). Así,él sugiere una metodología que "tome en serio la … literatura científica social sobre derecho … para ver qué concepto de derecho figura en los modelos explicativos y predictivos más poderosos de fenómenos legales como el comportamiento judicial" (Leiter 2007, 184). Esta visión metodológica, sin embargo, plantea preguntas sobre por qué el filósofo jurídico debería estudiar solo el comportamiento judicial y no otra cosa. En términos más generales, el naturalista debe dar cuenta de qué características del derecho necesitan mayor explicación y por qué.

Un tipo diferente de preocupación que surge para los puntos de vista reduccionistas (y quizás también para los puntos de vista naturalistas) es que puede plantear problemas particulares para el positivismo. Específicamente, si la ley es un fenómeno normativo que da lugar a obligaciones legales, uno podría preocuparse de que no sea posible reducir los hechos legales (es decir, los hechos sobre cuáles son nuestras obligaciones legales) a un conjunto de hechos puramente no normativos, por ejemplo, los sociales Uno podría pensar que esto transgrediría inadmisiblemente la brecha familiar (aunque no indiscutible) de deber-deber. (Para una discusión sobre este tipo de preocupación sobre el positivismo, ver Shapiro 2011, 47-49.)

En respuesta, una ruta que los positivistas que quieren ser reduccionistas podrían tomar es mantener que los hechos legales realmente son de naturaleza descriptiva, no genuinamente normativa. En particular, tales positivistas podrían afirmar que los hechos sobre las obligaciones legales que tenemos simplemente son hechos descriptivos sobre lo que la ley sostiene que debemos hacer, no hechos normativos sobre lo que realmente debemos hacer (Shapiro 2011, 188; ver también Hart 1994 110).

2.1.3 La vista de consulta metanormativa

Otra visión metodológica reciente desarrollada por Plunkett y Shapiro (2017) considera que la jurisprudencia general es solo otra rama de la investigación metanormativa. El último tipo de investigación como un asunto general tiene como objetivo explicar cómo el pensamiento normativo, la conversación y las entidades (si las hay) se ajustan a la realidad. La metaética es otra rama de la investigación metanormativa, que se centra en cómo el pensamiento ético, el habla y las entidades se ajustan a la realidad. Por lo tanto, desde el punto de vista actual, el tema de investigación en la jurisprudencia general sería el pensamiento legal, la conversación y las entidades (si las hubiera), y el objetivo del campo sería explicar cómo dicho pensamiento y hablar sobre la ley, así como las estructuras legales y las propiedades legales (si las hay) se explican mejor en la visión filosófica general de la realidad. En esta vista,La investigación jurisprudencial sería continua, y metodológicamente bastante similar, al trabajo realizado en otras áreas de la investigación normativa, especialmente la ética y la estética.

Sin embargo, una pregunta que surge para esta posición se refiere a la medida en que esta es una metodología distinta de las discutidas anteriormente. Si el foco de la investigación metanormativa de uno es el pensamiento y la conversación legales, parece que nos acercamos bastante al análisis conceptual de cómo debe proceder la jurisprudencia. Por otro lado, si el foco de la investigación enfatiza cómo las entidades o propiedades jurídicas se ajustan a la realidad en general, entonces la visión termina pareciendo bastante cercana a la posición naturalista de que el tema de la investigación jurisprudencial es un fenómeno de la ley misma. No obstante, quizás una atracción particular de la visión metanormativa es que puede mostrar cómo tanto la imagen del análisis conceptual como la imagen naturalista capturan piezas distintas de la empresa más grande de la tarea en la que se dedica la jurisprudencia. Por lo tanto,en lugar de pretender reemplazar las otras metodologías discutidas anteriormente, la visión metanormativa, si es sólida, eliminaría que haya un punto de partida privilegiado para la investigación jurisprudencial (como la metafísica del contenido legal, el análisis semántico de declaraciones legales o la naturaleza de obligaciones legales).

2.1.4 La vista prescriptiva

Un tipo diferente de enfoque de la metodología en la jurisprudencia supone que el objetivo adecuado de una teoría jurídica es especificar una concepción sustantiva del derecho que sería especialmente deseable que las personas adopten. Además, incluso si la concepción del derecho que esta investigación termina apoyando se aleja radicalmente de nuestra comprensión pre-teórica del derecho, entonces la teoría resultante recomendaría abandonar esa comprensión previa del derecho. En consecuencia, si la jurisprudencia es principalmente un esfuerzo prescriptivo, entonces las teorías del derecho podrían terminar siendo radicalmente revisionistas (aunque, por supuesto, no necesariamente).

Como se explica en la siguiente subsección, la visión metodológica de Dworkin incorpora algunos elementos prescriptivos. Pero un defensor destacado de un proyecto exclusivamente prescriptivo es Neil MacCormick (MacCormick 1985; ver también Campbell 1996; Murphy 2001; Postema 1989; Schauer 1996; Waldron 2001). MacCormick argumenta que existen argumentos normativos convincentes a favor de adoptar una concepción positivista del derecho. En particular, sugiere que valores como la autonomía y la libertad de conciencia exigen que la ley no regule con mano dura "la esfera de los valores aspiracionales, los deberes de autoestima y los deberes del amor", una esfera que concierne a "la búsqueda de el bien más allá del deber, o por las líneas correctas de desarrollo de uno mismo, o por la consideración adecuada de otorgar a la familia, amigos o vecinos de uno”(MacCormick 1985, 35-36). McCormack piensa que valores como la autonomía y la libertad de conciencia respaldan la afirmación de que, al menos dentro de esta esfera de conducta, es deseable mantener la cuestión de lo que la ley requiere completamente separada de la cuestión de lo que requiere la moralidad. (Sin embargo, MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de la justicia", ya que estos deberes son en cierto sentido más pesados (MacCormick 1985, 35)). En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de lo que la ley debe ser considerada distinta de la cuestión de qué exige la moralidad. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis).))McCormack piensa, respalde la afirmación de que, al menos dentro de esta esfera de conducta, es deseable mantener la cuestión de lo que la ley requiere completamente separada de la cuestión de lo que requiere la moralidad. (Sin embargo, MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de la justicia", ya que estos deberes son en cierto sentido más pesados (MacCormick 1985, 35)). En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de lo que la ley debe ser considerada distinta de la cuestión de qué exige la moralidad. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis). McCormack piensa, respalde la afirmación de que, al menos dentro de esta esfera de conducta, es deseable mantener la cuestión de lo que la ley requiere completamente separada de la cuestión de lo que requiere la moralidad. (Sin embargo, MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de la justicia", ya que estos deberes son en cierto sentido más pesados (MacCormick 1985, 35)). En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de lo que la ley debe ser considerada distinta de la cuestión de qué exige la moralidad. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis). Respalde la afirmación de que, al menos dentro de esta esfera de conducta, es deseable mantener la cuestión de lo que exige la ley completamente separada de la cuestión de lo que requiere la moral. (Sin embargo, MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de la justicia", ya que estos deberes son en cierto sentido más pesados (MacCormick 1985, 35)). En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de lo que la ley debe ser considerada distinta de la cuestión de qué exige la moralidad. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis). Respalde la afirmación de que, al menos dentro de esta esfera de conducta, es deseable mantener la cuestión de lo que exige la ley completamente separada de la cuestión de lo que requiere la moral. (Sin embargo, MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de la justicia", ya que estos deberes son en cierto sentido más pesados (MacCormick 1985, 35)). En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de lo que la ley debe ser considerada distinta de la cuestión de qué exige la moralidad. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis).es deseable mantener la cuestión de lo que requiere la ley completamente separada de la cuestión de lo que requiere la moral. (Sin embargo, MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de la justicia", ya que estos deberes son en cierto sentido más pesados (MacCormick 1985, 35)). En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de lo que la ley debe ser considerada distinta de la cuestión de qué exige la moralidad. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis).es deseable mantener la cuestión de lo que requiere la ley completamente separada de la cuestión de lo que requiere la moral. (Sin embargo, MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de la justicia", ya que estos deberes son en cierto sentido más pesados (MacCormick 1985, 35)). En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de lo que la ley debe ser considerada distinta de la cuestión de qué exige la moralidad. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis). MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de justicia", ya que estos deberes son, en cierto sentido, más pesados (MacCormick 1985, 35).) En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de qué es la ley se debe considerar distinto de la cuestión de qué exige la moral. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis). MacCormick también permite que la ley pueda regular adecuadamente la esfera de los "deberes de justicia", ya que estos deberes son, en cierto sentido, más pesados (MacCormick 1985, 35).) En consecuencia, al menos en algunas esferas de conducta, la cuestión de qué es la ley se debe considerar distinto de la cuestión de qué exige la moral. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis). La cuestión de qué es la ley debe mantenerse distinta de la cuestión de qué exige la moral. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis). La cuestión de qué es la ley debe mantenerse distinta de la cuestión de qué exige la moral. Por lo tanto, MacCormick parece estar ofreciendo un argumento normativo para una afirmación que a menudo se ha asociado con el positivismo, es decir, una versión de la Tesis de separación. (Aunque, como se vio anteriormente, no está claro que todos los positivistas deben comprometerse con una versión sólida de esta tesis).

Si bien la cuestión de qué concepción del derecho es más deseable que las personas adopten es seguramente significativa, es importante señalar que la visión prescriptiva de la metodología en la jurisprudencia no está realmente en competencia ni con la visión del análisis conceptual ni con el enfoque reduccionista. Después de todo, podría resultar, por ejemplo, que el positivismo proporciona la mejor explicación de nuestro concepto de derecho, o tal vez es la mejor explicación reductora del fenómeno del derecho en sí mismo, a pesar de que existen argumentos normativos convincentes para cambiar la práctica o adoptar un nuevo concepto que, por ejemplo, concuerda con la teoría del derecho natural. En consecuencia, los relatos del concepto de derecho, o las teorías reductivas del derecho, no son necesariamente inconsistentes con los relatos prescriptivos de qué teoría jurídica sería más deseable desde el punto de vista moral adoptar.

2.1.5 Interpretación constructiva de la práctica jurídica

Una visión metodológica final, que merece un tratamiento separado tanto por su influencia como por su sofisticación, es la de Dworkin (Dworkin 1986). Esta opinión supone que (i) el objetivo de una teoría del derecho de primer orden es la práctica legal existente y (ii) estas teorías tienen éxito en la medida en que ofrecen una interpretación constructiva defendible (en el sentido de Dworkin) de esa práctica. Según la visión de interpretación constructiva, el objetivo de una teoría del derecho de primer orden no es analizar ningún concepto ni reducir los hechos legales a otros hechos más fundamentales. Más bien, el objetivo de una teoría legal es reconstruir el comportamiento y la autocomprensión de los participantes en la práctica legal y, además, hacerlo de una manera que arroje esta práctica a su mejor luz moral. Como resultado,una teoría del derecho tiene más éxito cuanto mejor se ajuste a los datos sobre cómo los profesionales del derecho entienden la práctica en la que se dedican, al tiempo que justifica normativamente esa práctica (Dworkin 1986; Perry 1995, 129–31; ver también la entrada sobre legal interpretivismo).

Una preocupación acerca de la interpretación constructiva de la metodología en la jurisprudencia es que puede no estar en competencia genuina con el análisis conceptual o las opiniones reduccionistas de la metodología. Después de todo, un tipo de proyecto es explicar qué es realmente la ley y cómo funciona (tal vez de acuerdo con nuestro concepto de la misma). Pero es un tipo de proyecto muy diferente explicar cómo debemos concebir la ley para que la práctica legal se justifique normativamente. Parece posible que nuestra descripción de qué ley es en realidad nos dice una cosa (por ejemplo, que ciertas características de la misma son esenciales y otras no), mientras que nuestra explicación de cómo debería ser la ley para que la práctica sea lo más justificada posible nos dice que pensemos en la ley de una manera bastante diferente (por ejemplo, que tiene diferentes características esenciales). En consecuencia,algunos han argumentado que el punto de vista de la interpretación constructiva se relaciona con los otros puntos de vista metodológicos mencionados anteriormente solo si niega lo que afirman: a saber, que las teorías legales intentan proporcionar una explicación (quizás de algún tipo particular, por ejemplo, reductivo) de la naturaleza real de derecho (o quizás nuestro concepto de ello).

Una forma en que los partidarios de la visión de la interpretación constructiva podrían negar lo que afirman otras opiniones metodológicas es negar que sea incluso posible dar una explicación reductiva de la ley. (Para una discusión, ver Marmor 2013, 218). La idea sería afirmar que la ley es una práctica normativa, y los hechos normativos no pueden reducirse a hechos puramente no normativos sin perder algo esencial. En respuesta, la reduccionista podría negar que los hechos legales son genuinamente normativos (en cuyo caso la reducción solicitada no sería problemática), o podría afirmar que cualquier reducción exitosa tendrá que reducir los hechos legales a un conjunto de hechos que incluyan normas hechos (en cuyo caso una versión de la teoría del derecho natural puede parecer atractiva).

2.2 ¿La teoría jurídica es inherentemente evaluativa?

Una segunda pregunta ampliamente discutida sobre la metodología jurisprudencial es si las teorías jurídicas de primer orden son inherentemente evaluativas. Las opiniones anteriores sobre el objetivo adecuado de las teorías de derecho de primer orden tienen implicaciones diferentes sobre esta segunda pregunta. Pero antes de explicar eso, primero debemos tener la pregunta relevante más claramente a la vista.

2.2.1 Preliminares

Para empezar, uno podría preguntarse de dónde proviene el interés en la cuestión de si la teoría legal es inherentemente evaluativa. Es probable que parte de este interés se deba a la preocupación escéptica de que las teorías legales que pretenden ser puramente descriptivas, de hecho, están impulsando alguna agenda ideológica o política oculta. (Para más información sobre esto, véase, por ejemplo, la introducción de John Gardner a Dickson 2004). Una segunda fuente de interés en esta pregunta puede ser la sospecha (o la esperanza) de que si la teoría legal demuestra ser inherentemente evaluativa, sería razón para adoptar alguna versión de la teoría del derecho natural. Sin embargo, si esto es así sigue siendo dudoso, ya que las metapreguntas sobre la metodología de la teoría jurídica prima facie parecen ser independientes de las preguntas de la teoría jurídica de primer orden, como cuáles son los determinantes del contenido del derecho. Qué es más,Los estudiosos del derecho podrían verse atraídos por el tema actual al considerar el argumento de Dworkin de que existe una conexión muy estrecha entre la naturaleza evaluativa de teorizar sobre la ley y la naturaleza evaluativa del derecho en sí mismo, lo que hace que el contenido de la ley sea inevitablemente dependiente, al menos en parte, sobre consideraciones político-morales. Sin embargo, independientemente de las motivaciones para participar en el debate sobre si la teoría legal es inherentemente evaluativa, este debate ha adquirido un significado independiente y ha sido una fuente fructífera de conocimiento por derecho propio.sobre consideraciones morales y políticas. Sin embargo, independientemente de las motivaciones para participar en el debate sobre si la teoría legal es inherentemente evaluativa, este debate ha adquirido un significado independiente y ha sido una fuente fructífera de conocimiento por derecho propio.sobre consideraciones morales y políticas. Sin embargo, independientemente de las motivaciones para participar en el debate sobre si la teoría legal es inherentemente evaluativa, este debate ha adquirido un significado independiente y ha sido una fuente fructífera de conocimiento por derecho propio.

Para evitar confusiones, la pregunta que nos ocupa aquí debe aclararse de varias maneras. Porque hay una serie de formas no controvertidas en las que la teoría jurídica es plausiblemente o podría ser evaluativa, y estas no van al corazón de los debates metodológicos en la jurisprudencia.

Primero, hay varias formas triviales en las que la teoría legal, como las teorías sobre cualquier tema, no puede ser completamente libre de valores. En particular, parece que uno no puede involucrarse en el negocio de teorizar sobre el derecho sin evaluar hasta qué punto las diversas teorías son coherentes, simples, claras, elegantes, integrales, etc. (Dickson 2004, 32-33). Por supuesto, esto significa que los teóricos legales deben participar en una forma de evaluación. Pero no hay nada especial sobre la teoría jurídica a este respecto. Después de todo, estas virtudes metateóricas son criterios para el éxito de las teorías sobre cualquier tema.

Una segunda forma aparentemente no controvertida en la que la teoría jurídica es evaluativa es que no se puede comenzar a desarrollar una teoría del derecho sin determinar cuáles de sus características centrales deben tenerse en cuenta (Dickson 2001, 38-45). John Finnis, por ejemplo, argumenta que uno no puede hacer una teoría legal de primer orden sin tomar una postura sobre cuáles son las características importantes de la ley que las teorías adecuadas deben explicar (por ejemplo, la pretensión de autoridad de la ley). Sin embargo, esto parece requerir evaluación (Finnis 1980, 9-15).

Sin embargo, no es probable que sea especialmente controvertido que la teoría legal sea evaluativa de esta manera. Para ver por qué, distinga entre (a) afirmaciones evaluativas gruesas, que predican algún tipo de bondad moral, o tal vez todo el valor considerado, de un artículo y (b) afirmaciones evaluativas delgadas, que no lo hacen. (Esta distinción rastrea aproximadamente la distinción de Julie Dickson entre proposiciones de evaluación directa y proposiciones de evaluación indirecta. Ver Dickson 2001, 51-55.) Por lo tanto, las afirmaciones de evaluación gruesas más simples tienen la forma: (X) se considera moralmente [todas las cosas consideradas] Bueno malo]. Tales afirmaciones también podrían ser de naturaleza comparativa, de modo que tengan la forma: (X) es moralmente [considerado todo] mejor [peor] que (Y). Por el contrario,Los reclamos evaluativos delgados juzgan qué tan bien le va a un artículo en relación con un estándar que no es moral ni normativo. Tales reclamos tampoco implican reclamos evaluativos gruesos. Los ejemplos de afirmaciones evaluativas delgadas incluirían "(X) es importante" y "(X) es interesante". En consecuencia, incluso si los teóricos legales deben hacer reclamos evaluativos delgados para poder comenzar el proyecto de desarrollar una teoría legal de primer orden, esto no significa que deben hacer reclamos evaluativos gruesos para hacerlo. Después de todo, uno podría construir una teoría que capture una variedad de fenómenos legales que se consideran centrales o importantes, sin dejar de ser agnósticos acerca de si estos fenómenos son valiosos. Los ejemplos de afirmaciones evaluativas delgadas incluirían "(X) es importante" y "(X) es interesante". En consecuencia, incluso si los teóricos legales deben hacer reclamos evaluativos delgados para poder comenzar el proyecto de desarrollar una teoría legal de primer orden, esto no significa que deben hacer reclamos evaluativos gruesos para hacerlo. Después de todo, uno podría construir una teoría que capture una variedad de fenómenos legales que se consideran centrales o importantes, sin dejar de ser agnósticos acerca de si estos fenómenos son valiosos. Los ejemplos de afirmaciones evaluativas delgadas incluirían "(X) es importante" y "(X) es interesante". En consecuencia, incluso si los teóricos legales deben hacer reclamos evaluativos delgados para poder comenzar el proyecto de desarrollar una teoría legal de primer orden, esto no significa que deben hacer reclamos evaluativos gruesos para hacerlo. Después de todo, uno podría construir una teoría que capture una variedad de fenómenos legales que se consideran centrales o importantes, sin dejar de ser agnósticos acerca de si estos fenómenos son valiosos. Después de todo, uno podría construir una teoría que capture una variedad de fenómenos legales que se consideran centrales o importantes, sin dejar de ser agnósticos acerca de si estos fenómenos son valiosos. Después de todo, uno podría construir una teoría que capture una variedad de fenómenos legales que se consideran centrales o importantes, sin dejar de ser agnósticos acerca de si estos fenómenos son valiosos.

La visión prescriptiva discutida en la sección 2.1.3 sugiere una tercera forma en que la teoría jurídica podría ser, en principio, evaluativa, aunque sin controversia. Si el trabajo de una teoría del derecho de primer orden es identificar el concepto de derecho que sería más deseable para nosotros, entonces existe un sentido en el que la teoría del derecho resultante sería, por supuesto, evaluativa. No obstante, como se vio anteriormente, las teorías prescriptivas apuntan a responder una pregunta diferente de las teorías en el análisis conceptual, las categorías reductivas o interpretativas. Por lo tanto, lo que importa en el debate sobre si la teoría jurídica es evaluativa no es si la teoría jurídica en principio podría ser evaluativa, sino si es inevitable o necesariamente.

Ahora estamos en condiciones de apreciar plenamente la cuestión de interés principal aquí. En particular, es si las teorías sobre la naturaleza de la práctica legal existente (o tal vez nuestro concepto de ella) necesariamente involucran o implican afirmaciones de evaluación de gran alcance sobre la ley. Es decir, ¿ofrecer una teoría del derecho de primer orden de las variedades de análisis conceptual, interpretación reductiva o constructiva requiere que uno acepte afirmaciones sobre cuán valiosa es la ley, o alguna característica de ella? Esta es la pregunta que se discutirá en el resto de esta entrada.

2.2.2 ¿La teoría jurídica es evaluativa en el sentido relevante?

Algunas respuestas a la pregunta que se discutió en la sección 2.1 sugieren que las teorías del derecho son inherentemente evaluativas en el sentido de comprometer a los defensores de estas teorías a reclamos evaluativos de gran alcance sobre la ley. Como veremos, este es el caso más plausible de la interpretación constructiva de la metodología. Por el contrario, otras respuestas a la pregunta discutida en la sección 2.1 obviamente no implican que las teorías legales de primer orden comprometan a sus defensores a reclamos evaluativos. En particular, este es el caso del análisis conceptual y las opiniones reduccionistas de la metodología jurisprudencial. Al menos a primera vista, estos dos puntos de vista parecen permitir que pueda haber descripciones puramente descriptivas del derecho, es decir, relatos que capturan las características centrales del derecho sin comprometerse con ninguna evaluación moral del derecho. Después de todo, uno podría pensar que una cuenta particular hace un buen trabajo al capturar un concepto de derecho ampliamente compartido, pero esto obviamente no lo compromete a decir que la ley, en este concepto, es buena. Del mismo modo, uno podría respaldar una reducción de los hechos legales a un conjunto de hechos más fundamental (por ejemplo, ciertos hechos sociales) sin que esto lo obligue a pensar que la ley es valiosa o está moralmente justificada.

Como resultado, al menos en apariencia, tanto el análisis conceptual como las opiniones reduccionistas parecen permitir que pueda haber teorías de derecho de primer orden que sean puramente descriptivas. Sería necesario algún argumento si uno respalda la conclusión opuesta. En consecuencia, consideremos algunos argumentos destacados para pensar que la teoría jurídica debe ser inherentemente de naturaleza evaluativa. (Para una descripción general, ver Marmor 2011, 122–35.)

El argumento de las funciones legales

Un argumento central en el sentido de que la teoría jurídica debe ser evaluativa en el sentido relevante comienza con la idea de que comprender qué es la ley requiere tener una visión sobre qué funciones sirve (Finnis 1980, 12-17; Perry 1995, 114-20).. Además, uno podría pensar que las funciones son evaluativas en el sentido de que atribuir una función a algo es respaldar un estándar por el cual esa cosa puede considerarse exitosa o no exitosa. De esta manera, uno podría pensar que la teoría legal también es inherentemente evaluativa.

Si bien esta línea de pensamiento muestra de manera plausible que la teoría legal requiere aceptar algunas afirmaciones evaluativas, obviamente no muestra que la teoría legal necesariamente implique afirmaciones evaluativas gruesas (Dickson 2001, 114-125). Las afirmaciones de la forma “la función de (X) es (F)” se clasifican naturalmente junto con “(X) es importante” (o más precisamente, “(X) es importante para algún propósito (Y) ) como reclamos evaluativos delgados. En consecuencia, afirmar que la función de la ley es (F) obviamente no implica ningún reclamo evaluativo sobre la ley. Después de todo, no es obvio por qué atribuir una función a algo requiere creer que realizar esa función es considerado todo o moralmente bueno. Por lo tanto, atribuir una función a la ley no implica necesariamente reclamos evaluativos gruesos.

El argumento desde el punto de vista interno

Un segundo argumento natural a favor de ver la teoría jurídica como inherentemente evaluativa en el sentido relevante se basa en la idea de que cualquier teoría adecuada del derecho debe tener en cuenta el punto de vista interno que los profesionales del derecho tienden a adoptar hacia la ley. Más específicamente, adoptar el punto de vista interno hacia la ley es una cuestión de adoptar algún tipo de actitud de respaldo hacia ella, considerándola en algún sentido justificada o como una razón para actuar (Shapiro 2011, 96–97; Perry 1995, 99–100; véase también la entrada sobre positivismo jurídico). Además, es común pensar que una masa crítica de los participantes en la práctica legal debe adoptar el punto de vista interno hacia la práctica para que la práctica realmente cuente como ley. Este es un hecho que cualquier teoría adecuada del derecho debe tener en cuenta, uno podría pensar. En consecuencia,Dado que el punto de vista interno implica una evaluación positiva de la ley, y dado que cualquier teoría legal adecuada debe explicar este punto de vista, se podría inferir que cualquier teoría adecuada del derecho debe ser inherentemente evaluativa. (Uno encuentra versiones de tal argumento, por ejemplo, en Perry 1995, 121-25; Waldron 2001, 423-28.)

Sin embargo, no está claro si este argumento tiene éxito. Después de todo, en principio parece posible explicar qué tipo de consideraciones respaldan los profesionales del derecho y por qué, sin que uno mismo las respalde. Del mismo modo, una teoría legal de primer orden podría explicar de manera plausible el hecho obvio de que los profesionales del derecho tienden a adoptar el punto de vista interno hacia (es decir, respaldar) la ley en sus respectivas jurisdicciones sin que la teoría se comprometa con la afirmación de que La ley en cualquier jurisdicción particular (o la ley en general) es valiosa o justificada. En consecuencia, no es obvio por qué una teoría del derecho no puede, en principio, captar el punto de vista interno adoptado por los profesionales del derecho hacia la ley sin comprometerse a sí misma con ningún reclamo evaluativo sobre la ley.

El argumento de la interpretación

Probablemente, el argumento más influyente para pensar que la teoría legal es inherentemente evaluativa proviene de la idea de que la teoría legal es un esfuerzo interpretativo en el sentido de Dworkin (Dworkin 1986; para crítica, ver Dickson 2001, 105; Marmor 2011, 126–30). Decir que la teoría legal es un proyecto interpretativo es afirmar que comprender completamente lo que es la ley requiere construirla como la mejor instancia del tipo de cosas que puede ser. Además, uno podría pensar que para interpretar la práctica legal como la mejor instancia del tipo de cosa que se requiere, es necesario hacer afirmaciones evaluativas sobre la ley. (Ver la entrada sobre interpretativismo legal).

Uno podría intentar responder a este argumento de dos maneras. Una respuesta natural, aunque en última instancia fracasada, es que construir algo como la mejor instancia de este tipo que puede ser no requiere tomar ese tipo para ser bueno. Decir que Bernie Madoff fue (durante un tiempo) el mejor estafador de la historia no implica que se apruebe el fraude. Como resultado, decir que la ley debe ser tal y tal para ser una buena instancia de este tipo no compromete a ninguno de los reclamos evaluativos. Sin embargo, hay un sentido más profundo o más interesante en el que la visión de Dworkin hace que la teoría jurídica sea inherentemente evaluativa. Para Dworkin, la teoría legal es una empresa interpretativa, y ofrecer una interpretación constructiva de la práctica legal requiere construirla bajo su mejor luz moral. Así,ofrecer una interpretación de la práctica legal requeriría tomar una posición sobre cuál de las formas disponibles de construir esa práctica es moralmente mejor que las demás. Por supuesto, esto no necesariamente requiere afirmar que la ley, en cualquier interpretación particular, es buena parada. Pero parece requerir al menos decir que algunas interpretaciones de la práctica legal son moralmente mejores que otras interpretaciones. Esto parece ser una afirmación evaluativa gruesa, aunque comparativa. Además, uno no puede hacer tales juicios comparativos sin tener una opinión sobre lo que haría que una interpretación de la práctica legal sea moralmente mejor que otra. Por lo tanto, al menos en este sentido, tomar la teoría legal como un esfuerzo que es interpretativo en el sentido de Dworkin haría que la teoría legal cuente como inherentemente evaluativa en el sentido que nos interesa aquí.

En consecuencia, si se quiere mantener la posibilidad de teorías jurídicas de primer orden puramente descriptivas, una estrategia más prometedora para responder al argumento desde la interpretación sería cuestionar su premisa clave, a saber, que la teoría legal necesariamente es un esfuerzo interpretativo en Dworkin sentido. Para que un defensor del argumento de la interpretación afirme esta premisa, habría que justificarlo. Es decir, se necesitaría algún argumento para explicar por qué deberíamos pensar que entender la ley requiere dar una interpretación constructiva de la misma. Un crítico del argumento de la interpretación, entonces, podría afirmar que los defensores del argumento no han llevado su carga de proporcionar una justificación para esta premisa, de la que depende crucialmente el argumento.

Una posible justificación que podría ofrecerse aquí es que, dado que las prácticas sociales implican esencialmente la comunicación, y comprender cualquier forma de comunicación implica necesariamente interpretar las afirmaciones de los hablantes, comprender la práctica social del derecho implica necesariamente interpretarla. Sin embargo, esta justificación es demasiado rápida. Incluso si es cierto que comprender cualquier práctica social requiere interpretación de un tipo u otro, no se sigue que hacerlo requiera una interpretación constructiva en el sentido de Dworkin, es decir, identificar una interpretación de la práctica que la arroje a su mejor luz moral (Marmor 2011, 127–28). Pero la última afirmación, por supuesto, es lo que los defensores del argumento de la interpretación deben establecer para llegar a la conclusión deseada de que la teoría jurídica es inherentemente evaluativa.

En consecuencia, parece que nos quedamos en la siguiente situación dialéctica. Si la teoría legal es o no inherentemente evaluativa en el sentido relevante depende de si el argumento de la interpretación tiene éxito. Si ese argumento tiene éxito, a su vez, depende de su premisa clave, es decir, la afirmación de que comprender la ley necesariamente requiere dar una interpretación constructiva de la misma. Si se puede dar un argumento de mendicidad sin preguntas para esta afirmación, entonces habría razones para pensar que la teoría legal necesariamente es de naturaleza evaluativa. Por el contrario, si no se puede dar un argumento de mendicidad que no sea una pregunta para pensar que entender la ley requiere una interpretación constructiva, entonces uno sería libre de sostener que puede haber teorías jurídicas de primer orden puramente descriptivas.

Por supuesto, incluso si el argumento de la interpretación falla y las teorías legales puramente descriptivas siguen siendo posibles, aún podría ser un proyecto valioso intentar dar una interpretación constructiva de la práctica legal, y el resultado de este proyecto sería una teoría parcialmente evaluativa. Sin embargo, estos dos tipos de teoría no estarían realmente en conflicto, ya que se abordarían para responder diferentes preguntas. Al final, por lo tanto, el "pluralismo metodológico" puede ser la caracterización más adecuada del estado de la jurisprudencia.

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